第7编 坚持法治与德治并举_【他山石】

【他山石】

法律的道路（节选）

○〔美〕霍姆斯

法律是我们道德生活的见证和外部沉淀。法律发展的历史也就是我们民族道德发展的历史。

如果我能做到的话，我希望自己确定研究这套教条或者系统化的预测一些首要的原则，对于这些教条或预测，我们称之为法律，对于那些想运用法律作为他们处理事务的工具，以使得他们在出现变动的时候能作出预计。而且，作为与这一研究相关，我要指出我们的法律仍未实现的一个理想。

对此一种头脑实际的理解首先一条是要理解它的限度，因而，我认为值得立刻指出并驱散道德与法律之间的混淆，这种混淆时不时上升到自觉理论的高度；而且，在没有意识到的情形下，更为经常和更为不断地制造具体的细节上的麻烦。你们可以清楚地看到，一个坏人跟一个好人有同样多的理由希望避免遭遇公共权力，因此，你们可以看到道德与法律的区分在实践上的重要性。然而，一个根本不在乎他的邻居所信奉和遵守的道德规则的人可能很注意避免罚金，而且会尽力避免牢狱之灾。

我想当然认为不会有听者误解我不得不说的话，视之为玩世不恭。法律是我们道德生活的见证和外部沉淀。法律发展的历史也就是我们民族道德发展的历史。尽管有大众的嘲弄，但法律的施行实则有助于培养好的公民和好人。在我强调法律与道德的区别时，我是在关

注一个单一的目标，即为学习和理解法律而强调的。为此目标起见，你们千万要掌握它的明确界限，正是基于此，我要你们眼下想象一下你们自己对其他的以及更重要的事情漠不关心。

我并非认为不存在更为广阔的视角，在这一视角之下，法律与道德的区分变得次要甚至无足轻重了，正如所有数量上的差异在无限的情形下趋于零一样。然而，我的确认为这种区分对于我们这里考虑的目标——正确研究和精通作为一个具有完全理解到的界限以及一套包含在明确界限内的教条的行业的法律——具有首要的重要性。我刚才已经说明了如此认为的实际理由。倘若你们想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它，坏人仅仅关心根据这一法律知识能作出预计的具体后果，这不像一个好人在模模糊糊的良心约束之下，要为他的行为寻求根据，无论这些根据是在法律之内还是之外。如果你们能正确地思考你们的主题，（你们会发现）法律与道德的区分理论上的重要性并不亚于实践上的重要性。法律中充满了取自道德的措辞用语，仅仅借助语言的力量就能不断使我们从一个领域转到另一个领域，而不会察觉到，除非我们的头脑中事先不断有界限的概念，我们必须这样做。法律关涉权利、义务、恶意、意图和过失，诸如此类，在法律推理中，没有什么比在法庭辩论阶段依这些用语的道德含义来解释并陷入谬误之中更简单，或者，我要说，更寻常的事了。

比如，当我们依道德上的含义论及一个人的权利时，我们意在划出干涉个人自由的界限，而这界限我们认为是由良知或我们不管怎么实现的理想所规定的。迄今为止，确实有很多法律在过去一直得到施行，可能某些法律如今仍被施行，而这些法律受到当时最开明意见的谴责，或者，这些法律无论如何超出了良知干涉的界限。因此，很显然，设想人的权利在道德上的含义等同于宪法与法律上的权利只会引起思想上的混乱。毫无疑问，存在一些简单而极端的情形，其中，尽管没有成文宪法禁止，立法机关仍不敢制定某些可能的法律，因为如果立法机关制定的话，人们可能会起而反抗。这使得以下这一主张显得有道理了，即，法律如果不是道德的一部分，它也要受到道德的限制。但这种对权力的限制并不与任何道德体系同延。对于大部分限制而言，它落在任何这种道德体系范围界限内，在某些情形下可能延伸出界限外，其根据取决于特定时间特定人们的习惯。我曾听到已故的阿加西斯教授说，要是一扎啤酒加价两分钱，德国人会揭竿而起。在这种情形下制定的法规等于一纸空文，这倒不是因为它错了，而是因为它无法得到施行。没人会否认错误的法规能够并且实际得到施行，而我们对于哪一个法规是错误的又不可能意见一致。

（选自《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，

北京大学出版社2012年3月第1版）

（本章完）